Такой человек несет двойные убытки из-за упущенных возможностей; его не удовлетворяет сама система мер наказания, а необходимая всеобщность их применения еще более усиливает неудовлетворенность. Индивид, чьи предпочтения и ожидания противоположны, также оказывается разочарованным системой мер наказания и функционированием институтов, обеспечивающих соблюдение закона. Они не соответствуют его предпочтениям, поскольку чрезмерно репрессивны; с его точки зрения свобода приносится в жертву порядку и при этом переходятся границы допустимого. К тому же для этого индивида чрезвычайно болезненно знать, что одинаковые правила применяются и к тем, кто в своих реакциях чрезвычайно чувствителен к изменению мер наказания.
Напрашивается определенный вывод о том, что дилемма наказания характерна для любого общества, которое стремится воздвигнуть свою правовую структуру на ценностях индивидов. Как было показано в предыдущих главах, договорный источник разграничения индивидуальных прав, первоначальный конституционный договор, может быть логически выведен. По крайней мере, можно хотя бы теоретически представить договор (его иногда называют договором о правлении) с неким внешним агентом, которому передается функция контроля за соблюдением конституционного договора. Однако такой агент должен быть ограничен в своем праве наказывать за нарушение закона, и правила, или система мер наказания, должны быть выбраны членами общества в определенных квази-конституционных условиях. Именно здесь встает в своей наиболее острой форме дилемма. Истинно демократический режим в своих решениях будет стремиться реагировать на нарушения, исходя из текущей ситуации, а не следовать заранее выбранной стратегии, он постарается изменить систему мер наказания, которая была выбрана на предшествующей стадии. Применяемая система мер будет отражать текущие мотивы индивидов покарать, добиться правосудия и сострадать, а не рационально выбранный долгосрочный интерес, который воплощается в квази-постоянных правилах. В результате возникает правовая структура, порождающая широкую неудовлетворенность членов общества, которая, в свою очередь, подрывает уважение к правам и системе их обеспечения, что чрезвычайно важно для сохранения такого общественного капитала, каким является закон.
С большей частью вышесказанного можно согласиться. Но какова альтернатива? Мы уже обсуждали возможное делегирование полномочий по обеспечению соблюдения закона внешнему агенту, даже если этот агент создан и укомплектован людьми, которые одновременно являются членами данного общества. Эти властные структуры могут быть сравнительно вольными при выявлении нарушения прав, сформулированных в конституционном договоре, и определении нарушителей. Но может ли эта внешняя власть также быть наделена полномочиями, чтобы осуществлять свой собственный выбор между альтернативными стратегиями наказания независимо от предпочтений граждан? Имеются исторические примеры, когда особым специализированным классам юристов была дана относительно полная власть в сфере наказания. Однако этот путь, позволяющий избежать дилеммы наказания, немедленно приводит к возникновению новой дилеммы: как контролировать внешнего агента?
