Правовое, или защищающее, государство, совокупность институтов "права" в широком смысле, не является органом принятия решений. Оно не имеет никаких законодательных полномочий и, соответственно, не представлено какими-либо законодательными институтами. Это государство не организовывает процесс, посредством которого индивиды в обществе осуществляют скорее коллективный, чем частный и независимый выбор. Последнее характеризует функционирование концептуально иного государства, "государства производящего", такого органа, через который индивиды обеспечивают себя "общественными благами" на постконституционной стадии. В таком контексте коллективные действия лучше всего рассматривать как процесс сложного обмена с участием всех членов общества. Для того, чтобы он осуществлялся, необходимы законодательные органы и соответствующие процедуры принятия решений, а сам процесс выбора соответственно называется "законодательным". В отличие от этого "государство защищающее", которое решает задачу обеспечения прав, закрепленных в конституционном договоре, не делает никакого "выбора" в прямом смысле этого слова. Идеально, или теоретически, принуждение может быть механически запрограммировано еще до самого нарушения закона. Участники соглашаются со структурой индивидуальных прав, соблюдение которых должно быть обеспечено, а в случае нарушения требуется только обнаружить сам факт его совершения и автоматически наложить санкции. Договор, или право, либо нарушается, либо нет; именно это должно быть определено "законом". Это определение не является "выбором" в классическом смысле, когда различные варианты взвешиваются по альтернативным издержкам (упущенным выгодам). "Закон", обеспечиваемый государством, не обязательно является тем набором результатов, которые лучше всего представляют некий баланс между противоположными интересами, некий компромисс, некое медианное решение. В правильной интерпретации "закон", соблюдение которого обеспечивается, - это такой закон, который, каким бы он ни был, определен для соблюдения в первоначальном договоре.
Я не предполагаю, конечно, что двусмысленности в интерпретации положений закона полностью отсутствуют, а работа государства по обеспечению прав носит чисто механический характер. Однако эти аспекты не должны отвлекать внимание от главной и основной характерной черты договора по обеспечению прав, который заключен для выявления нарушения и наказания нарушителя явно принятых и точно определенных прав. Как отмечалось, "закон" поднимается над правами собственности, когда с его помощью пытаются, причем явно, переопределить права индивидов. Если, на самом деле, функции государства понимаются таким образом, действительно возникает выбор, поскольку уместным стал бы разговор о выгодах и издержках различных схем переопределения.
На основе этого совсем краткого и вводного анализа можно понять большинство современных ошибок. Судебная власть как элемент системы обеспечения прав является независимой от законодательной власти, которая осуществляет коллективный выбор. Однако поскольку судебная власть сама нарушает условия относящегося к ней договора, явно вовлекаясь в законодательный процесс, в процесс "общественного выбора", соответственно, должен ставиться вопрос о ее независимости от правил принятия решений. Правовое, или защищающее, государство как таковое не является демократическим в том смысле, что коллективные решения в нем принимаются посредством соответствующей процедуры голосования - либо большинством, либо каким-либо иным способом. При выявлении фактов нарушения договорного соглашения в суде могут использоваться скорее принципы плюрализма, чем индивидуализма или унитаризма, причем они могут комбинироваться различным образом. В суде присяжных все его члены должны прийти к согласию до того, как может быть вынесен вердикт. В аппеляционных судах потребуется лишь простое большинство голосов. Однако во всех этих примерах должно быть ясно, что правила плюрализма - не что иное как способ более точного окончательного определения того, имел ли место сам факт. "Точность" не совсем верное слово по отношению к действительному процессу выбора. Настоящий общественный выбор может быть и рациональным, и иррациональным; выгоды и издержки могут быть взвешены. Но сам по себе выбор не может быть точным или неточным, поскольку с его помощью решаются проблемы, а не устанавливаются факты.