Утверждая, что выбор предпочтительных мер наказания должен быть стратегическим на конституционной стадии, а не представлять из себя реагирование на постконституционной стадии, я имею ввиду только то, что и принципы политики, и система обеспечения соблюдения закона должны быть выбраны до возникновения явных нарушений, даже если осознается, что в определенных случаях полезность тех, кто делегирует агенту обеспечения закона полномочия по наказанию, снизится. В идеале внешнему агенту должны быть даны окончательные и неотменяемые инструкции.1
Этот аргумент может быть более четко обоснован с помощью упрощенного цифрового примера. Рассмотрим рис. 8.1. Предположим, что индивид В уже совершил преступление, он нарушил закон. Если наказание - всего лишь текущая ответная реакция общества на действия индивида, то индивид А (который, как мы предполагаем, участвует в процессе принятия обществом решения, но лично не пострадал от преступления В) должен лишь выбрать: наказывать В или нет. (Я предполагаю, что здесь осуществляется простой выбор из двух альтернатив, выбор типа или/или; более комплексный анализ может допускать иные варианты). В такой ситуации А может решить не применять наказание. Он так и сделает, если страдает, зная о боли, причиняемой другому индивиду, причем потери полезности настолько велики, что превосходят выгоды, получаемые от покарания преступника.
На рис. 8.1 цифра слева показывает величину полезности для А. Как видно из рисунка, если А вынужден принимать решение о наказании ex post, он воздержится от него. Осуществление наказания, причинение страданий В, приводит к большим потерям для А, чем его отказ реагировать на нарушения. То, что он остается бездействующим, зная, что В получил возможность избежать наказания, нарушив закон, может также привести к потере полезности для А, но она вполне может быть меньше той, которая имела бы место, если бы наказание было применено.
Цифры справа показывают величину полезности для В. Если его наказывают, потери для В могут быть довольно велики. Если же нет, то он может обеспечить себе такой выигрыш, который будет еще больше уже полученного в результате самого акта нарушения закона; он может насладиться знанием того, что ему удалось так успешно использовать "мягкотелость" А.
| В | |||
| А | Наказывает | -2, -10 | |
| Не наказывает | -1, +4 | ||
Рис. 8.1.
Как я уже подчеркивал и как должно было стать ясно, наказание не должно быть непосредственной ответной реакцией общества, что предполагалось при анализе рис. 8.1. Индивид А, представленный здесь как участник процесса принятия решений о политике в сфере наказаний, должен рассматривать варианты выбора ex ante, то есть до того, как нарушен закон. Его решение должно основываться на прогнозе влияния выбранных им мер наказания на решения соблюдать или нарушать закон всех тех В (в число которых в этом примере входит и А), которые будут жить в условиях выбранной правовой системы на постконституционной стадии. Все люди - потенциальные нарушители, включая и тех, кто выбирает меру наказания, и именно общее воздействие наказания на поведение должно быть увязано со стратегическим решением на конституционной стадии, стадии формирования политики.2
Ситуация, когда поведение В не может быть предопределено заранее, изображена на рис. 8.2. Если А решает поручить общественному органу осуществить наказание после нарушения закона и если его решение известно заранее и о нем знает потенциальный В, то сам по себе этот факт может повлиять на поведение В, он воздержится от нарушения закона. Тогда А не придется страдать от знания об осуществляемом наказании.
Как и в предыдущих таблицах, цифры в ячейках показывают полезность; расположенные слева - индивида А, справа - В.
Заметим, что в условиях, когда наказание - непосредственная ответная реакция на действия индивидов, для А предпочительнее вторая строка. Вне зависимости от действий В, реакцией А будет отказ от наказания. Однако если А прогнозирует, что заранее избранная стратегия наказания повлияет на поведение В, то А может максимизировать свою собственную полезность, выбрав наказание.
| В | |||
| Соблюдает закон | |||
| А | Наказывает за нарушение | (0.67) +4, +2 | +2 |
| Не наказывает за нарушение | (0.0) +4, +2 | -1 | |
Рис. 8.2.
Давайте предположим, что наказание (например, шестимесячное тюремное заключение) может быть применено за однократное нарушение закона (мелкую кражу). Индивид А, участвующий в процессе выработки политики, может решить либо наказывать за это преступление, либо позволить вору оставаться на свободе. Допустим, А прогнозирует, что решение о наказании ех ante уменьшит на две трети вероятность того, что В совершит мелкую кражу. Следовательно, в двух случаях из трех решение А о наказании ex ante приведет к результату, показанному в первой колонке, который явно предпочтительней результата во второй. Однако если А решит не наказывать, он прогнозирует, что В нарушит закон во всех трех случаях. Если такие значения вероятности (показанные цифрами в скобках) повлияют на решение А, то он предпочтет наказание. Ожидаемая полезность каждого варианта показана цифрами справа от самой матрицы. Индивид А может рассчитывать получить две единицы полезности, выбрав стратегию наказания, даже если он знает, что в одном случае из трех он пострадает, потеряв две единицы полезности.
Говоря более обобщенно, выбор А будет принципиально зависеть, во-первых, от отношения между ожидаемыми выгодами законопослушного поведения и потерями полезности, связанными с реальной необходимостью осуществлять наказания; и во-вторых, от ожидаемого воздействия решения А на поведение тех, кого оно затрагивает, то есть всех В. В зависимости от того, как высоко А ценит порядок и/или насколько он безразличен к наказанию своих собратьев ("твердый человек", который верит в действенность карательных мер), он, ceteris paribus, с большой вероятностью выберет на конституционной стадии суровые меры наказания. В зависимости от того, насколько для А незначительны отрицательные последствия беспорядка, насколько он чувствителен к страданию других ("мягкий человек", который думает, что все люди по сути своей благородны), и насколько серьезно он принимает во внимание возможность самому быть наказанным, либо после нарушения закона, либо по ошибке, он будет стремиться, ceteris paribus, выбрать сравнительно мягкие формы наказания. Однако фактор прогнозируемого воздействия решения А на поведение В - то, что мы выше относили к "ceteris paribus", может иметь большее значение, чем все прочие. Если А ожидает, что поведение В (всех потенциальных В) весьма чувствительно к степени строгости наказания за нарушение закона, он может выбрать на конституционной стадии стратегию сурового наказания, даже если сам А - "мягкий человек". И наоборот, если ожидается, что В сравнительно малочувствительны к степени строгости наказания, то даже "твердый человек" может воздержаться от выбора стратегии сурового наказания. Если А прогнозирует абсолютную инвариантность поведения В, ему не целесообразно рассматривать какие-либо стратегии; соблюдение правил просто невозможно будет обеспечить, а группа останется в состоянии анархии Гоббса.
Представленный анализ легко можно универсализировать и предусмотреть наказания различной строгости, что позволяет нам определить условия определения оптимальных, или наиболее эффективных, мер наказания. Как было отмечено, усиление строгости наказания, выбранного ex ante, уменьшит вероятность нарушения закона. Это положительная сторона конституционного выбора. Но такое усиление также будет сопряжено с большими потерями полезности из-за применения суровых мер наказания в отношении тех, кто нарушает закон, - это обратная сторона медали. Для любого индивида А, участвующего в общественном выборе правовой структуры, строгость наказания оптимальна, когда достигается равенство предельных выгод от ее приращения (или уменьшения), заключающихся в большем общественном порядке, предельным потерям, вызванным более строгим отношением к преступникам (обе величины представляют собой субъективную оценку индивида, осуществляющего выбор).
Далее, здесь необходимо модифицировать одно дополнительное допущение, упрощающее анализ. Я рассматривал разные степени строгости наказания (продолжительность тюремного заключения, сумма штрафов, физическая боль и т. д.) при неявном предположении, что компонент неотвратимости задан экзогенно. В современных же дискуссиях по проблеме обеспечения соблюдения закона подчеркивается влияние обоих этих компонентов: и неотвратимости, и строгости, - внимание акцентируется на их возможной взаимосвязи. В той степени, в какой потенциальные нарушители закона прогнозируют неотвратимость наказания, оно может быть не столь строгим, и наоборот. Взаимосвязь между неотвратимостью и строгостью может быть представлена и как взаимозависимость между денежным и неденежным аспектом соблюдения закона. Увеличение степени неотвратимости наказания за нарушения закона потребует дальнейших затрат на выявление преступлений, их расследование и идентификацию нарушителей, то есть на улучшение работы полиции, без значительных изменений в величине совокупной полезности тех, кто страдает от того, что знает о наказании. Рассмотрим пример. Допустим, что улучшение методов работы полиции приведет к тому, что пять, а не два из каждых десяти нарушителей будут арестованы, осуждены и заключены в тюрьму на три месяца. Эта политика может оказать такой же эффект на поведение потенциальных нарушителей закона, как и увеличение срока заключения с трех до шести месяцев, без изменения затрат на содержание полиции. Первый вариант политики требует вложения средств, и потери полезности возникают потому, что эти средства не могут быть направлены на реализацию других альтернатив. Второй вариант политики может быть осуществлен со сравнительно небольшими дополнительными затратами ресурсов, но он приведет к снижению полезности, не выраженному в денежной форме.3
ПРИМЕЧАНИЯ:
1 Ср.: Montesquieu. The Spirit of Law, vol. 38, Great Books of the Western World. Vol. 38. Chicago: Encyclopaedia Brittanica, 1952, p.35 (рус. пер.: Ш.Монтескье. Дух законов.
2 Аргументы, приводимые здесь относятся, конечно, по существу к договорной теории наказания, отличной от утилитарной, хотя они отчасти и взаимосвязаны, с действительно договорной теории не возникает проблем относительно "прав" одних индивидов наказывать других, поскольку индивиды, которые оказываются вовлечены в неявный общественный договор, воплощенный в каком-либо правовом устройстве, заранее выбирают вариант быть наказанными в соответствии с законом, если они его нарушат. Мои аргументы по этому вопросу, по-видимому, близки к доводам Канта и, в особенности, Гегеля. О гегельянской теории и о том, как ее использовал Маркс, см.: Jeffrie G. Murphy. "Marxism and Retribution". Philosophy and Public Affairs, 2, Spring 1973, pp.217-43.
3 Об этой взаимосвязи, а также анализ некоторых последствий политических решений см.: Thomas Ireland. "Public Order as a Public Good".
